内容提要：虽然我国《行政诉讼法》规定行政诉讼不适用调解，但在行政诉讼实践中，有大量行政案件是法官通过开庭审理发现被诉具体行政行为违法，主动联系行政机关，建议行政机关改变原具体行政行为，从而促成原被告双方达成案外和解，由原告自愿申请撤诉。实质上是和解机制在行政诉讼中得到运用，国外行政诉讼和解制度的存在,也说明行政诉讼与和解制度并非是绝然排斥。行政诉讼和解制度的成立有其正当性基础,探讨其存在的容许性和现实的可行性,对实践中事实存在的和解应予承认并从具体制度上进行规范。

引言

   人类社会总是充满了复杂的利益冲突，由于冲突的性质、形式和激烈程度不同，解决冲突和纠纷的手段、方式也必然是多样的。“法的生命不在于逻辑：它在于经验。”霍姆斯大法官这句话强调了时代的需要、流行的道德与政治理论等因素较之演绎推理在判例法的形成过程中所起的作用更大。同样，任何一种纠纷解决方式的产生和发展都不可能摆脱时代的需要、流行的道德与政治理论等因素的影响。在多元化的社会、多元的价值观合理并存的今天，在设计纠纷解决途径问题上，单一的诉讼审判模式似乎稍显单调，而以诉讼审判为主、以双方当事人合意达成诉讼和解为辅的纠纷解决模式可能更符合社会的实际和实践理性。

我国《行政诉讼法》规定行政案件不适用调解，其初衷是认为行政法律关系双方对行政争议无处分权，担心行政机关利用调解压制原告或拿行政权力作交易，损害公共利益。但是，现代公共行政已从权力中心走向了服务中心，行政裁量权的广泛存在为和解提供了可行性。立法上的排斥并没有消除行政和解在实践中的运用。实践中，原、被告私下达成协议、原告申请撤诉，法律并没有禁止性规定。这就导致实践中有很多的撤诉案件是原、被告私下达成和解协议而实现的，形成了事实上的行政和解。

一、行政诉讼和解的概念、性质及特征

（一）行政诉讼中和解的概念界定

    和解作为以合意解决纠纷的制度一直以来以其所具有的简便、灵活、迅速的特点为世界各国所广泛采用。在我国，和解更多地给运用于民事纠纷的解决过程中。但随着纠纷产生的多样化与利益主体的多元化，和解制度也越来越多地使用于其他领域。本文将要探讨的行政和解制度即是将和解移植于行政诉讼纠纷解决体系中，在行政法领域探讨和解制度的存在价值及可能性，从而构建适合我国国情的和解制度。

    行政和解是指行政主体与行政相对人在法律允许的范围内，通过平等对话、沟通协商的方式达成合意，从而化解行政纠纷的一种社会机制。本文所讨论的诉讼和解主要是行政诉讼中的和解。

    作为以合意解决纠纷的制度，诉讼和解在许多国家的民事诉讼立法中均有体现。广义的诉讼和解包括诉讼外的和解与诉讼中的和解两种。“诉讼外的和解，顾名思义，乃是当事人在诉讼外，私下互相协商消解纠纷的办法，而达成的协议。”1这种和解又叫庭外和解，它完全是当事人行使自己权利的表现，任何人均不得强迫他们为之，也不得任意干预其过程和否定其效果。和解协议一经形成，双方的权利及责任关系便重新划定，任何一方均不得事后翻悔和再行诉讼。庭外和解在性质上接近于民事契约，但由于协议对双方具有约束力，因而也具有解决纠纷的功能。

诉讼中的和解，又叫庭内和解，“是在民事诉讼中，当事人在法官面前，就民事争议自愿互相让步，达成协议，经法官确认后记入笔录或依协议作出裁判以终结全部或部分诉讼的活动。”2与诉讼外和解不同的是：第一，诉讼中的和解有一个第三方——主审法官参与，诉讼中的和解必须在法官面前进行。第二，双方当事人的和解协议达成后，法官一般会制作笔录，然后签发法庭命令，确认和解协议的内容。诉讼中的和解不仅仅是双方当事人的合意，而且有了审判权对其加以认可的因素。第三，和解成立后，协议与法庭审理后所作出的判决具有同等效力，对于双方当事人的责任和权利义务关系而言，和解协议发生确定之效力，有给付内容的协议，还产生强制执行的效力。

（二）行政诉讼和解的性质

1、关于行政诉讼和解的学界观点

    要正确认识诉讼和解的内涵，首要的问题是如何准确界定诉讼和解的性质。关于诉讼和解的性质，国内外学者们的认识并不一致。学界对诉讼和解性质的认识主要有以下三种观点：第一，私法行为说。该说认为诉讼和解是“当事人在法院面前缔结的民法上和解，为了公证起见才记载在笔录上的。其诉讼终了的效果，是由于诉讼标的消灭或者伴随着当事人的撤诉来说明的。”第二，诉讼行为说。该说认为诉讼和解是“完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的协议。”因此，“它应具有与法院判决相同的既判力和执行力。”第三，两种性质说。该说认为诉讼和解兼有民法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并存说和单一行为两种性质说。后者最为有力，该说认为，诉讼和解在形式上是诉讼行为而内容上是民法上的和解，二者具有依存关系：如果和解契约无效撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。3由于各国法律传统和习惯的不同,对诉讼中的和解性质也认识不同,在英美法系国家,因为拒绝承认公私法的划分,因此私法行为说成为通论.而在大陆法系的德国和日本以及台湾地区,在以往学理上都主张两种行为的竞合说。

以上是对民事诉讼中和解性质的概括，那么我们是否可以通过民事诉讼理论来解决行政诉讼中和解的性质问题呢？答案是肯定的，因为“关于行政诉讼中和解的法律性质，只要不损害行政诉讼的特殊性，就应该允许援用民事诉讼法中的和解来考察。因为民事诉讼法是诉讼法中的诉讼法。”4日本行政法学家南博方认为：“行政诉讼中和解具有二重性，既是当事人的诉讼行为，同时也是实体性法律行为。”笔者也认为，在构建我国行政诉讼和解制度时，也应采用这种学说。因为：行政诉讼和解的基础在于当事人对诉讼标的的可处分性，双方当事人通过相互让步达成和解协议，而和解大多是以公法上的事项为其内容，具有公法契约性质。其次，行政诉讼和解大多发生在诉讼过程中，当事人在行使行政诉讼法赋予的诉讼权利的同时，也必然要遵守行政诉讼法中的有关案件和解规定，并最终产生诉讼法上的效果，因而又具有诉讼行为的外观，是一种诉讼行为。

2、行政诉讼和解与民事诉讼和解的辨析

大部分国家的行政诉讼法或其司法解释均明确规定行政诉讼参照相关民事诉讼适用，虽然相关规定看似拉近了行政诉讼和解与民事诉讼和解的距离，但是两者一为公法救济中的和解，一为私法救济中的和解，实有和大区别：（1）参与主体不同。行政诉讼和解的主体是行政诉讼当事人，他的特殊之处就是当事人双方必有一方是行政主体；而民事诉讼和解主体是民事诉讼当事人，他们是平等民事主体，并不一定有行政主体参与该和解，即使有行政主体参与进来，也是以平等民事主体的身份参与，而不是以行政主体的身份参与。（2）二者有不同的基础。行政诉讼和解的基础是当事人对诉讼标的的处分权，这种处分权常常表现为，行政主体必须能够在不违反强制性法规的条件下，能有权变更、废弃行政行为，而对于其他当事人来说，则主要表现为能够处分争议的权利。而民事诉讼和解的基础是当事人对争议事项的民事处分权。（3）二者效力不同。行政诉讼和解的产生同判决同样效力，在我国台湾地区，“和解成立者”，与法院确定判决有同一之效力。”5民事诉讼和解的效力各国有不同规定，在我国立法虽然没有对其进行明确规定，但有学者如此说道：“和解书只表明当事人之间的一种约定，不具有法律上的强制执行力。”6（4）二者目的不同：行政诉讼和解以解决行政纠纷、终结诉讼过程为目的；民事诉讼和解重在解决民事纠纷，“只能是终结诉讼的一个原因，不是终结诉讼的方式。”

3、行政诉讼中和解和调解的辨析

和解与调解是两种具有不同内涵却又容易相互混淆的解纷制度，特别是行政诉讼活动中，诉讼和解与法院调解具有一定的相同点，二者都包含了自愿、协商、让步的旨意，都是在当事人合意解决纠纷的基础上而形成的，但两者的立足点却不相同。和解立足于当事人双方自愿以合意解决纠纷，而调解则是以第三方为基点主持双方以合意解决纠纷。在诉讼中，法院调解是在法院的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经法院认可后，终结诉讼程序。调解中，审判人员的调解活动有较大的能动性。而和解则非常强调自愿性，是在没有第三者的参与下，完全由当事人自行协商，相互谅解，解决纠纷，是双方当事人在不受第三方干预的情况下，对自己的程序权利和实体权利进行处分的结果。

（三）行政诉讼中和解的特征

   第一，行政和解是行政主体与行政相对人之间的和解。行政纠纷是在行政主体实施行政行为的过程中与行政相对人产生的冲突和磨擦。这种冲突的形成可能涉及多方参与人，形成不同的法律关系。但是可以进行行政和解的双方必须而且只能是实施该行政行为的行政主体和因该行政行为影响而使其权利义务发生变化的行政相对人，其他与此纠纷没有利害关系的主体则无权进行和解。所以说，行政主体与行政主体之间的和解，或是行政相对人与行政相对人之间的和解都不是行政和解。行政主体与行政相对人之间的和解是行政和解的第一本质属性。行政主体与相对人数量的多寡不影响行政和解关系。

    第二，行政和解既可以发生在行政诉讼中，也可以发生在行政执法过程中。正如前面讲到的，行政和解包括诉讼上的行政和解和诉讼外的行政和解。从我国目前的研究现状来看，人们的关注点似乎更着重于行政诉讼和解。行政诉讼和解作为行政诉讼的一种结案方式对及时化解纠纷、终结诉讼确实有着重要作用。但行政纠纷的解决未必都会进入到诉讼程序，事实上大多数行政纠纷是产生在行政执法过程中，如果双方当事人能在纠纷产生时及时协商沟通从而化解纠纷，则不仅避免了正式而严格的诉讼程序的成本耗费，而且有利于及时保护相对人的合法权益，提高行政效率。所以，行政执法过程中的和解更应该引起我们的重视，应加大对其的规范化力度。

    第三，行政和解的标的是法律规定范围内的行政行为。行政纠纷是由行政主体所实施的行政行为而引起的，行政相对人正是由于行政行为影响到其权利义务的行使而与行政主体产生纠纷。所以，行政行为成为行政和解指向的对象。但并不是所有由行政行为引起的行政纠纷都可以进行和解，因为行政和解毕竟涉及到对公权力的处分和公共利益的损害，所以法律对行政和解的适用范围应加以严格限定。

第四，行政和解是行政主体与行政相对人的合意。行政和解是行政主体与行政相对人之间达成的一种合意。合意应该是当事人的真实意愿，包括以和解方式解决纠纷的意愿和达成和解协议的自愿。前一自愿是程序上的自愿，后一自愿是实体上的自愿，只有自愿才能达成合意，只有平等协商才能促成和解。“行政主体与行政相对人在行政法律关系中所形成的合意，是双方真实意志的表达，是一种双向的交流与沟通，而不是单方行为，不是一方的强制和另一方的服从；否则就构成了合意的异化。”7在行政过程中，某一案件若通过和解解决就必须由行政主体和行政相对人双方共同向审查机关提出，而不能仅由其中一方提出，审查机关更不能以协调等借口要求双方和解。

二、构建行政和解制度的可行性和必要性分析

（一）行政诉讼中和解的可行性

1、对传统学说的反省——学理上的分析

传统的行政法理念对行政诉讼中和解持坚决的排斥态度,究其原因,台湾学者简言之为“除法律未设明文规定外,不外行政诉讼以撤消诉讼为主,行政机关应严守依法行政原则,能成立和解之余地不多,行政诉讼兼有确立国家行政权合法行使之功能,难以容许当事人私自互相让步,达成和解。”8详言之,学者们在论述行政诉讼之所以排除和解制度时,主要是因和解原则在诉讼活动中得以成立的前提是当事人能够自由处分其权利,而行政诉讼的被告是代表国家行使管理权的,这个职权是以法定程序赋予的,往往是特定的,行政主体对特定的行政职权没有处分权,否则极易损害公共利益或他人利益,损害法治的严肃性。这种观点的本意无疑是防止行政主体任意处分其无权处分的行政管理权,其防范的对象应当是作为被告的行政主体。

    实际上,学界一致认为行政诉讼不能和解的传统观点,是在大陆法系国家有关行政行为的权力性和不可处分性的观念影响下形成的。公权不可处分性,行政行为的不可处分性,依法行政的要求,使行政行为具有羁束性的特点。

但是反思一下传统学说,我们会发现其有硬伤。在行政诉讼中,只要对诉讼标的有处分权,应该就存在和解的基础。而行政行为的特性决定了行政主体在行为中有广泛的自由裁量权,这一点从行政法学原理及现行法律、法规的规定中都可以找到依据,行政相对人无疑有权依法自由处分自己的权利。因此,行政诉讼应有和解的可能。同时,社会的发展已超出了传统学说的视野,传统的学说无疑忽视了现代行政不再拘泥于传统的高权行政而包涵了行政指导、行政合同等非权力行政的客观事实;忽视了某些行政行为并不具有公共性或公共性极为微弱的客观事实;忽视了行政主体与相对人的关系已从一种利益冲突、对立或对抗、互不信任的关系发展到一种利益一致、服务合作、相互信任的关系的客观事实。同时,现代行政中,追求双方法律地位平等的理念已深入人心。现实的情况是,对于“民告官”的行政诉讼,由于民众的败诉预期及“赢一下子,输一辈子”的顾虑,致使相对人不到万不得已时决不会把政府推上被告席。相比之下,和解比判决的实际效果可能会更好。9所以从学理上考察,行政诉讼和解有可行性。

2、制度和实务上的分析

    从制度上看,我国现行的有关行政诉讼的法律虽未规定和解制度,但《行政诉讼法》的有关规定在一定程度上却为建立和解制度预设了前提,如行政诉讼法第7条明确规定:“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”,这为当事人自愿协商提供了法律基础。第5条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所做出的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,由人民法院裁定是否准许。”该规定明确了在行政诉讼中双方当事人享有处分权。这是行政诉讼适用和解的前提。

考察行政审判实践,调解其实广泛存在,有资料显示,近年来,我国30%左右的行政诉讼案件是以原告撤诉的方式结案的。相当多的案件事实上是通过原告和被告之间协商、和解结案,只不过不像民事诉讼调解那样以民事调解书形式结案,而是以原告撤诉裁定的形式表现而已。10实践中,人民法院在审理有些行政案件中,具体行政行为适用法律明显错误或处罚显失公正或行政收费有误,大量通过案外“协调”解决,建议和促成被告改变原具体行政行为,动员原告申请撤诉,从而终结诉讼,此“协调”实质上就是调解。客观讲行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定,但在许多情况下,却取得了较好的社会效果。适用调解,使原告、被告与法院三方都能受益:一是可以使原告在较短的时间实现起诉目的;二是被告行政机关意识到被诉行为确有错误时,可以做出对己较为有利的选择,主动改变具体行政行为;三是可以缓解社会矛盾,减轻法院的压力。11因而,建立行政诉讼和解制度应有其可行性。

（二）行政诉讼中和解的必要性

行政诉讼中和解是国际上尤其是法治发达国家通行的制度,它的出现是公民主权、市场法则及社会多元化、复杂化的必然结果,反映了某种更加彻底的、以解决问题为目的的、非对抗性的当事人主义。建立多种纠纷解决方式,赋予当事人程序选择权,从法律上保护当事人对程序或实体上权益的处分,不仅是妥善解决纠纷、节约社会资源的需要,同时也意味着国家对公民基本自由的尊重及相关制度保障机制的完善。基于此,在行政诉讼中引入和解制度是有其必要性的。

1、行政诉讼和解制度的建立符合诉讼经济的要求

经济法学派认为:所有的法律活动,执法、司法、诉讼和全部法律制度(私法制度、公法制度、审判制度),说到底,都是“以有效地利用自然资源,最大限度地增加社会财富为目的”。12经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，“经济学是人类在一个资源有限，不敷需要的世界中进行选择的科学。”它的假设是：人是对自己的生活目标，自己的满足，也即我们通常所讲的“自我利益”（self-interest）的理性的，最大限度的追求者。（自我利益不应与自私自利混同，他人的福利也可能是个人追求的满足。）13“从上述假设出发，就可以看出人们会对各种刺激作出反应，即如果我们改变一个人的环境，他改变行为就能增加自己的满足的话，他就会这样做。”实际上，在行政诉讼过程中，行政相对人是否选择诉讼、选择在何时进行诉讼以及是否继续进行诉讼都是以其自我利益的最大限度追求为唯一目的的。如果某一项制度的选择符合其利益的最大限度的追求，那么毫无疑问，他就会理性地选择它。行政诉讼和解制度正是这样一种制度：它不仅有利于相对人及时解决其与行政机关的纠纷，减少不必要的诉讼成本支出；而且还不会导致相对人与行政机关之间的敌视、对抗情绪，从而有利于提高行政效率，减少整个社会的成本支出。

2、行政诉讼和解制度是对行政诉讼制度的完善

考察司法实践,在我国,行政诉讼适用调解已成了行政审判中一个“公开的秘密”,但由于没有实体法的依据,其游离在法律规范之外,加上中国司法的不独立性,及行政诉讼实践的不成熟性,行政诉讼调解在实践中产生了异化。其集中体现便是多年来撤诉率,尤其是非正常撤诉率的居高不下。撤诉一般有三种情况:一是原告起诉后,认识到行政机关做出的处罚或处理决定正确,因而主动申请撤诉;二是诉讼过程中,被告改变原具体行政行为,原告同意并申请撤诉;三是法院审判人员发现具体行政行为违法,为避免判决行政机关败诉而“影响关系”,主动找行政机关“交换意见”,建议行政机关改变原具体行政行为,以促成原告申请撤诉。有的审判人员还配合被告作原撤诉的动员工作。14第二种撤诉方式中是存在和解可能性的。第三种撤诉方式实际上就是调解,为规避法律又能自圆其说,其常被称为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具,不如在行政诉讼中引入和解制度,从制度上进行规范,将其纳入正轨,使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。因而,无论从理论上,还是从实务上考察,建立行政诉讼和解制度都有其必要性。

三、在我国行政诉讼中建立和解制度的构想

（一）行政诉讼和解的一般程序性规定

1、行政诉讼和解的时间

英、美、德三国民诉讼均规定，诉讼当事人在诉讼开始之后，法院作出判决之前的任何时间，都可以通过协商，达成和解协议。法国民事诉讼法第127条规定：“在诉讼进行的整个过程中，当事人得自行和解，或者由法官提议和解”。15因而没有时间限制。笔者认为，行政诉讼和解的时间，应不仅仅规定为行政诉讼开始后判决宣告之前进行，这样虽然比较容易与现行的行政诉讼制度相衔接，但是这样规定使行政和解趋同于行政诉讼过程中的法院调解，忽略了在行政执法过程中行政相对人与行政主体之间的和解可能，期间范围的扩大不会影响到和解制度在行政诉讼过程中的运用，相反可以使和解在诉讼产生前就能发挥解决纠纷激化的直接作用，节省了诉讼成本和时间。

2、行政诉讼和解的方式

综观世界各国民诉法关于和解的规定，和解方式一般有两种：一种是经法院主持或确认的和解。如法国民事诉讼法第127条、第128条和第129条规定，和解可以由当事人自动或者在法官的建议下进行，和解契约应以书面作成，双方当事人可以提请法官，以笔录确认之；笔录由法官及各方当事人签字。第二种是法庭外的和解或裁判外的和解。德国规定，当事人双方可以不在法庭的主持下，自行达成和解协议。

当行政诉讼开始以后，由于行政诉讼主体的特殊性，笔者认为，我国行政诉讼和解的方式采用第一种即经法院主持或确认的和解为宜。对当事人在庭外自行达成和解协议，法律应作出明确的限制性规定，以防侵害国家的根本利益、法律的强制性规定或者其他第三人的利益，由法院予以具体审查从而确定是否确认该和解协议。

3、行政诉讼和解的适用范围

台湾学者吴庚认为：就行政机关一方而言，给付诉讼及确认诉讼与当事人成立和解之机率较高，但并非谓与作成行政处分有关之撤销诉讼或课予义务诉讼即无达成立和解之可能，依法属于行政机关裁量之事项或处于不确定状态之事实或法律关系在行政实体法律得以公法契约允之内容者，撤销之诉或课予义务诉讼中达成和解，也为法之所许。16因此，行政诉讼和解不仅可以适用于给付之诉和确认之诉，也可以适用于撤销之诉，变更之诉以及履行之诉，只不过在给付之诉和确认之诉中，行政机关相对人达成和解的可能性比较大而已。

4、和解协议的内容

诉讼和解是以解决双方当事人有争议的法律关系为内容的陈述。和解要求以双方当事人互谅互让为基础。因而无条件肯定对方当事人的主张，属于放弃或承认对方的诉讼请求而不属于和解。从内容上看，和解协议一般涉及诉讼标的的全部或一部分，但也可以包括非诉讼标的的请求权（如履行之诉中原告的履行请求），甚至还可包括私法上的债权。为了维护公共利益和行政相对人的合法权益，一般而言，行政诉讼和解协议的内容必须经法院审查确认后才具有履行的效力。

（二）行政诉讼和解的限制

由于行政诉讼有别于民事诉讼的特性决定了行政诉讼中的和解不可能是毫无限制的。日本著名行政法学家南博方教授认为：“关于诉讼中和解之容许性，应该只承认如下四个限制：1、作为当事人的行政厅对诉讼对象没有事物管辖权时，由于不能在和解中取得权利和承担义务，所以不能缔结和解。违反这一要求而缔结的和解无效。2、不得直接以行政行为的作出或者撤销作为和解的内容。这是因为，这样做违反作为债务行为的和解的本质，并且，行政行为作为基于和解的履行行为，必须以法律规定的形式来进行。违反这一要求而缔结的和解无效。3、行政主体，不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位或者约定放任该地位。违反这一要求而缔结的和解无效。4、和解，在作为其履行而进行的行政厅的行政行为无效的情况下，不能允许。违反这一要求而缔结的和解无效。”17因此，行政诉讼中的和解必须受到如下限制：第一，行政主体对诉讼标的有管辖权和自由处分权；第二，不得直接以行政行为的作出或撤销作为和解的内容，并且作为基于和解的履行行为的行政行为必须以法律的形式来进行；第三，行政主体不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位，或者放任该情况的发生；第四，行政诉讼和解协议的行政主体的行为必须不是无效行政行为。违反上述限制条件而缔结的和解协议无效。

（三）行政诉讼和解的效力

　　因和解方式不同，和解协议的效力也有所区别。诉讼中和解的效力主要有两部分：一是终结诉讼的效力；二是与确定判决有同等的效力。各国法律规定，经法院确认或核准的和解协议法律效力较高，表现为：一是有终审判决的效力；二是其有执行文书的效力。德国民诉法规定，诉讼中和解在程序上可以直接终结诉讼程序，在实体上则重新确定了当事人之间的实体权利义务关系，和解协议具有强制执行力，当事人可以要求法院予以强制执行。一般认为，行政诉讼中和解的效力等同于确定判决。按一般确定判决的效力，有形式上的确定力与实质上的确定力两种，所谓形式上的确定力，指当事人不得以上诉的方法，请求将判决废弃或变更。所谓实质上的确定力，即诉讼标的在确定的终局判决中经裁判后，除法律另有规定外，当事人不得就该法律关系再行起诉，此称之为既判力。

关于诉讼和解的效力范围，一般可以适用于行政契约的相关规定，主要有三个方面的问题：其一，和解协议如果为第三人设定义务则只能在第三人同意的条件下才有效力，否则无效；其二，和解协议的有效性，必须以和解双方对标的有处分权为前提，否则无效；其三，如果和解协议本身由于形式上的原因导致无效，和解协议中所包含的有关实体的内容规定也不一定因此而无效。

四、结语

在法治主义背景下，行政和解的适用既是基于对行政灵活性、有效性以及成本收益等方面的现实考虑，同时也体现了现代行政诉讼过程中理应具备的一个基本精神，即合意性与民主性。建立在合意基础上的解纷记过不仅更容易得到正式化，而且更容易被接受和得到执行。通过承认、鼓励行政和解的适用以促进行政过程的高效化和民主化，促进“通过合意的行政”，应当成为我国行政过程改革的一个重要目标。尽管如此，本文所试图构建的行政和解制度并不是要取代现有的行政解纷机制，而是想利用其自身所拥有的优势来弥补现有制度的不足，平衡现有的行政救济体系。行政和解制度的构建也不是一朝一夕的事情，它需要有配套的立法支持和相应的司法改革，以及整个国家法治环境的发展和完善。

1、王名扬：《美国行政法》（上、下），中国法制出版社1995年版，第20页。

2、王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第48页。

3、王名扬：《法国行政法》，中国法制出版社1988年版，第75页。

4、[日]南博方：“行政诉讼中和解的法理”，杨建顺翻译，载《环球法律评论》2001年第一期，第95页。

5、翁岳生主编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第1467页。

6、刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社1994年版，第203—204页。

7、张泽想：《论行政法的自由意志理论》，载《中国法学》2003年第2期，第182页。

8、翁岳生：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1462—1463页。

9、郑艳：《论行政诉讼中的和解》，载《浙江省政法管理干部学院学报》2001年第6期。

10、刘行：《建议确立行政诉讼调节制度》。新闻来源：人民法院报，见正义网。

11、高秦伟：《中国行政诉讼调解制度的现状和课题》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。

12、张文显:《二十世界西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第200页。

13、[美]理查德•A•波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第3—4页。

14、姜明安：《中国行政法治发展进程调查报告》，法律出版社1998年版，第352页。

15、罗结珍译：《法国民法典民事诉讼法典》，国际文化出版公司1999年版，第492页。

16、吴庚：《行政争论法论》，三民书局1999年版，第218页。

17[日]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼中和解的法理（下）》,载《环球法律评论》2001年冬季号。