在我们大力倡导建设和谐社会的今天，维持作为社会细胞的家庭的和谐就显得尤为重要。然而，近些年，家庭纠纷案件的数量不断攀升，这些案件案情并不复杂，但处理起来却琐碎缠人，占用了大量的诉讼资源。无可否认，任何通过司法程序解决的家庭纠纷，对于家庭成员乃至整个社会都产生了很大的负面影响。

纠纷矛盾使原本和睦的家庭关系分崩离析，公堂上的相互斥责使家庭成员反目成仇。对于已经诉至法院的家庭纠纷案件，如何为其打通一条合理的解决渠道，消除至少是淡化家庭成员之间的敌视；如何做到既能尽量节省司法资源，又能案结事了，已经成为法院特别是基层法院亟待解决的难题。

在基层法院的庭审中，往往出现这样的情况：离婚诉讼中，为了财产和子女的抚养权夫妻之间争得面红耳赤，甚至人身攻击，调解根本无法进行，只得在法院判决后不欢而散；赡养案件中，为了推脱赡养责任，老人与子女之间、婆媳之间、兄弟姐妹之间互相谩骂，常常需要法院强制执行才可为老人讨来些许赡养费用；继承案件中，为了争夺继承权，继承人之间为了蝇头小利而破口大骂，手足之情全然不顾……严肃的法庭顿时变成闹哄哄的市井，法官在这些难以断清的家务事面前也只能大吼几声来维护自己的威严，维持法庭的秩序。

家庭纠纷的解决不仅涉及家庭成员的利益，还关系到社会秩序的稳定。所以，无论是纠纷解决的机构还是方式，家庭纠纷的解决都需要建立一种不同于普通民事纠纷的解决机制。然而，在我国的司法实践中，婚姻家庭案件的处理基本都是采用普通的民事诉讼程序，这种对抗式的纠纷解决方式显然不利于维护家庭的和谐，更不用说对当事人隐私的保护了。

一、我国目前家庭纠纷案件调解中存在的问题

（一）法官作为调解人进行调解的弊端

目前，我国司法实践中，法官对家庭纠纷案件一般会先行调解，但这个最“和谐”的纠纷解决方式似乎并没有取得预期的效果。究其原因，主要有以下几点：

1．法官逐渐丧失调解能力。在调解中，如何使用语言很重要。然而作为审判的法官，一直习惯了高高在上的权威地位，其使用的语言也多带强势色彩。审判法官同时也要主持调解，这就要求法官适时的进行角色转换，语言风格转换。家庭纠纷案件的特殊性就决定法官在进行调解时，不但要有丰富的审判经验，更要懂得人情世故，能够看透当事人的心理。然而这对于已经承受了繁重工作量的法官来说，无疑是一种苛求。再者，法官越来越精英化、非本地化，不会讲当地的方言，不了解当地的乡土民情，而且受过系统法学教育的年轻法官，往往更倾向于在查明案件事实的基础上用判决的方式追求法律正义。现代法官正在逐渐丧失调解能力。

2．审调主体合一。根据我国民事诉讼法第八十六条的规定，诉讼过程中，案件的调解和裁判活动均由同一主审法官或合议庭主持进行。这种审判模式的弊端就是会使判决直接受到调解的影响,法官在调解过程中已经先入为主，调解的结果往往就是判决的结果。 这会使当事人在调解中承受来自法官的压力,他们所采取的行为和策略也会不同于面对中立的调解人。由于担心承担调解失败的责任,害怕在以后的诉讼中处于不利地位,有的当事人会屈从法官的调解方案,这就违背了调解的自愿原则,直接影响到办案质量。另外,由法官进行调解会加重司法负担,特别是在当事人故意拖延诉讼时，这种情况更为明显。

3．调解方式不合理。为了响应构建和谐社会的号召，中央要求各基层法院对于可以调解的案件尽量以调解结案，有些法院甚至以调解结案率作为法官工作的衡量标准。这就使得法官把调解当作了一种政治任务来完成，为了达成调解的目的，不惜使用一些技术操作手段。其中“背靠背” （这种方式通过司法解释得到了法律上的认可）的调解方式就是其中一种。在背靠背的情况下，为了促成调解，审判人员通过向当事人分别传递不同的信息，从而形成一种“囚徒困境”。 例如在被告不在场时告知原告，“被告拥有相当的理由，如果直接裁判，你所主张的权利未必能够实现”;相反，原告不在场时，会告知被告“，你不应该坚持你的抗辩，应当适度承认原告的主张，如果不如此直接作出裁判将对你更为不利”。这也可能是案件的实情，但也可能是一种“艺术处理”。诉讼的目的不是说服当事人让步，审判人员与原被告之间的关系也不应当是警察与犯罪嫌疑人的关系。当事人之间达成的调解协议，应当是在没有附加外部条件的情况下，根据案件情况和当事人之间既有的关系所作出的博弈选择。

（二）协助调解制度存在的弊端

既然在家庭纠纷中，法官难以很好的完成调解工作，我们就会想到将社会力量引入法院调解当中，也是就我们目前的“协助调解制度”。

所谓协助调解制度，指法院邀请调解人参与诉讼调解，在调解中，由法官研究案情，厘清法律关系，分清双方当事人的责任，提出具体的调解意见，协助人主要是根据法官对案件的判断和意见，帮助法官做当事人的工作，促使当事人达成调解协议。协助调解是法院调解的一种形态，协助调解虽然有协助人参与调解，并且协助人的身份多种多样，但从根本上说它仍然是以法院为主导的、具有司法性质的调解。

2004年9月，最高法在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条，将民事诉讼法的上述规定具体化为“人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。”

2007年4月，最高法又发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，再次强调“建立和完善引入社会力量进行调解的工作机制。人民法院可以引导当事人选择办案法官之外的有利于案件调解的人、调解组织、基层群众自治组织、工会、妇联等有关组织进行调解，也可以邀请人大代表、政协委员、律师等个人进行调解。”

然而，协助调解制度也存在一定的弊端。

1．协助调解制度虽然引进了社会人士，但仍然是在法官的主导下进行的。协助调解人所做的调解工作仍是以法官拟定的调解协议为模板。当事人所作出的决定仍然不能完全摆脱法官的影响。

2．协助调解人的选任存在弊端。从上述规定中我们可知，法院邀请的协助调解人多是与当事人有特定关系、可以对当事人产生影响的人，他们可能是当事人的亲属朋友，也可能是单位领导等。这些人很难客观的为当事人分析利弊得失，特别是当单位领导作为调解人时，由于上下级的关系，当事人更是很难以其自由意志达成调解协议。邀请人大代表、政协委员作为调解人，首先他们本身不具有相关方面的专业知识背景，其次邀请这些人参加调解将会使本来就不能完全独立的司法受到政治的更多的干涉。

二、家庭纠纷案件诉前调解的制度设计

笔者认为可以这样设计家庭纠纷案件的调解制度：

1．设置审前强制调解程序。《德国民事诉讼法施行法》将调解作为诉讼的必经阶段，只有经过调解的争议才会被受理。我国现有法律法规中，只有《婚姻法》中明确规定，离婚诉讼要先进行调解。鉴于家庭纠纷案件的特殊之处，笔者认为可以效仿德国民事诉讼法的规定，在家庭纠纷案件中设置强制调解制度。这样可以为当事人解决纠纷提供更多的机会，也避免了当事人一时意气用事而强硬的拒绝调解，从而失去了双方心平气和解决问题的机会。据此，我们可以将这种家庭纠纷的调解制度称为“家庭纠纷案件的诉前调解制度”。

2．调解人的选任。家庭纠纷具有不同于一般民事纠纷的特殊之处，其当事人都是具有亲属血缘关系的家庭成员，家庭纠纷往往因一些鸡毛蒜皮的小事而起，如果处理不善，就会在家庭成员心中形成难以化解的郁结。调解人所扮演的角色是协助沟通、鼓励了解并促使当事人关注彼此之间的共同利益。这就要求具有心理学和社会学知识的人参与到调解当中，帮助当事人化解心中的郁结。因此，笔者认为，可以将心理学家和社会工作者引入调解当中，在调解过程中，这些有专业背景知识的人可以设身处地的从当事人的角度出发，找出当事人心中的郁结所在，从而化解矛盾。当然，调解毕竟不同于一般的心理治疗，调解人必须谙熟法律程序，这样才可以更好地从当事人的实际情况出发，为当事人分析诉讼和调解的利害得失，从而引导当事人作出真正符合自己利益的决定。因此，经验丰富的退休法官、律师、公证人等也是调解人的合适人选。

3．实际运行。

第一，将法院调解从审判中独立出来。法院调解仍然是案件在法院受理之后进行的，但要前置于诉讼程序。也就是说，调解人与审判法官是分离的，虽然法官还要对调解进行必要的指导，但是并不亲自参与其中，而由主审法官之外的他人居中调解。这样即可避免法官将调解结果强加于当事人，也可避免法官先入为主情况的产生。

第二，调解人的选任要由当地法院选拔决定。调解人既要有心理学和社会学的知识，又要懂得法律程序。这就要求对即将上岗的调解人进行法学或是心理学、社会学的培训。

第三，家庭纠纷调解一般由一到两名调解人与当事人谈话，这种诉前调解也不是无休止的，在制度设计时应规定其调解次数。一般情况下，调解进行3到4次，如果仍然没有调解成功的希望，就将案件转交法官，及时进行裁决。

第四，调解需要秘密进行，调解人对于调解过程中知晓的当事人的隐私，不得以任何方式泄露。我国现在的调解，除有特殊规定一般都是公开进行，这对家庭纠纷的解决无疑是不利的。俗话说家丑不可外扬，家庭成员之间一旦发生纠纷，往往一时冲动出口伤人。中国人都是好面子的，在他人面前丢了面子将非常不利于矛盾的化解。因此，家庭纠纷案件的调解应该秘密进行，私下的破口大骂都要比公开的争论更容易得到对方的谅解。

第五，回避，调解人不可以是和当事人有利益关系的人。家庭纠纷案件中调解人的回避制度可以比照法官回避的相关规定。

第六，调解费用的给付。当事人通常不愿为调解付出过多的金钱，同时希望收费标准与服务水平相适应。在国外很多国家，这种诉前调解的收费多设置奖励机制。在调解制度中明确规定调解成功收取多少费用，调解失败则费用减半。这不但可以激励调解人积极进行调解，也可以使当事人更容易接受。在德国，某些州进一步规定，调解成功，调解费用由当事人双方平均分担，调解失败，则由后来审判败诉的一方承担。 我国也不妨采用这种调解收费的规定。

三、家庭纠纷案件诉前调解制度存在的问题及解决方法

笔者提出的这种家庭纠纷案件的调解制度，只是一个雏形，还存在很多需要解决的问题。其中最重要的问题就是调解人的选任。虽然我国很多高等院校开设了心理学、社会学、社会工作等专业，国家对这些学科的建设以及未来的发展也给予了大力的支持，但是心理学和社会学、社会工作这些学科的发展还不够完善，心理学工作者和社会工作者还没有发挥其应有的作用。在地方的基层法院，更是很难寻找到具有这些专业背景知识的调解人。

任何制度都是在不断地尝试中逐渐成型的，虽然我国目前的情况还不能大范围的普及这种家庭纠纷案件的诉前调解制度，但可以在有能力的法院设立试点。

笔者认为这种试点可以采取两种模式：

第一，借鉴西方国家的法律诊所教育模式（我国目前很多高校也已经采取了这种教育模式）。就是以高校为依托，由法律实践经验丰富的老师指导学生面向社会为当事人提供法律帮助。家庭纠纷案件的诉前调解也可以采用这种诊所教育的模式。法院与具有法学、心理学、社会工作、社会学专业的院校合作，由经验丰富的老师指导这些专业的研究生作为调解人，对当事人进行调解。当然在调解之前，要对这些学生调解人进行法律知识的系统培训，以完善其调解人的知识体系。一方面可以为高校提供实习基地，另一方面学生调解人所收费用也会相对较低。

第二，由退休的教师、法官、公证员、律师等担任调解员。这些长者的实践经验和人生阅历都很丰富，更容易让当事人信任和尊敬。另一方面，这些人做调解人，更多不是看重调解费用，而是希望发挥余热，为社会再尽绵薄之力。

与法官调解相比，这种诉前调解有其独到之处：一是法官不会因调解产生先入之见，影响以后的判决；二是使当事人在专业人士的指导下，心平气和的寻找彼此的利益共同点，有助于家庭成员之间化解矛盾，尽弃前嫌；三是不占用司法资源，真正起到减轻司法负担的作用，使法院能集中精力处理大案和复杂案件。

因此，虽然这种制度在刚开始实行之时，可能会加大社会成本，但是从长远看来，这种独立于诉讼的家庭纠纷案件的诉前调解制度必定会对减轻法院诉讼压力以及和谐社会的建设大有裨益。

（作者单位：黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院）